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前言

• 问题的提出：20%的违约金等同于虚设？
• 实务现状：绝大多数被调低！
• 违约金调整的规则

前言

房屋买卖双方在签订合同时，一般会在合同中约定违约金条款，以约束双方更好地履行合同义务。违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，对预防相对方违约、保证合同义务履行、减少交易风险起到至关重要的作用。

一、问题的提出：20%的违约金等同于虚设？

面对几百万、上千万的房屋买卖，交易双方为了约束彼此的权利义务，通常会在合同条款中约定总房款20%的违约金，尤其对于房屋交付和付款等主要内容更是如此。然而，房产价格是受市场行情决定的，再规范的约束机制，也很难承受住大幅度价格波动的冲击。房价大幅度上涨时，房东坐地涨价；房价大幅度下跌时，买方恶意毁约。

当守约方寻求诉讼救济时，合同明确约定的20%违约金责任，大多被法院以过高或者过低被调整，远远不能弥补守约方的实际损失。这样造成了，违约方违约成本过低，变相纵容了违约方的肆意毁约的恶性循环，也闹出20%违约金在法院人眼里就是笑话的无奈。

二、实务现状：绝大多数被调低！

1.《上海市房地产买卖合同》在逾期付款、逾期交房、过户等违约责任条款中，一般都会约定：“逾期超过15天，守约方有权选择单方面解除本合同，若守约方选择单方面解除本合同，则违约方应按本合同约定的总房款的20%向守约方支付违约金。”

2.房价上涨，房东坐地涨价，买方主张总房款20%违约金。房东违约导致涉案合同解除，买方有权主张违约金，考虑到因合同解除导致买方另行购房、房价上涨、付款情况等因素，将违约金予以调整。

3.房价下跌，买方恶意毁约，卖方主张总房款20%的违约金。因买方的违约行为，导致卖方需重新出售房屋，又鉴于现在房地产市场确实低迷，涉案房屋的市场价值却有下跌，导致卖方的预期利益受损，酌定由买方赔偿卖方损失，比例一般为总房款的3%、5%、7%不等。

三、违约金过高”的认定、举证及调整原则

《民法典》第五百八十五条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

通常情况下，违约金低于损失的，守约方会提供较为充分的证据证明实际损失并请求按照实际损失获得赔偿额，法官较少运用自由裁量权。

实践中容易引发争议的是当违约金过高时，法官到底应不应该酌定减少？应该如何酌定？

“违约金过高”的认定应以违约造成的损失为基础，而违约造成的损失，除违约造成的实际损失外，还包括可得利益损失，但以不超过违约方订立合同时可预见的损失为限。当事人约定的违约金超过造成损失的30%虽是司法实践认定“违约金过高”的一般标准，但对此不应机械适用，而应综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的主体身份、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

主张违约金过高的违约方应当对违约金过高承担举证责任；守约方主张违约金合理的，也应提供相应的证据。

参照前述“违约金过高”的认定标准，以违约造成的损失（实际损失+可得利益损失）为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的主体身份、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调减。

上海市第一中级法院《关于合同违约金的常见法律问题》中：司法实践中认定“过分高于”以“超过造成损失的百分之三十”作为一般的参考标准，但不能机械套用，对于违约金的调整，还是应当秉承审慎适用的态度。实践中人民法院会综合审查以下方面：1.违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益；2.合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益；3.认定违约金是否过高，遵循“谁主张谁举证”的规则。对于违约金过低，守约方主张增加违约金的，人民法院或仲裁机构则遵循违约金填补损失的原则，调整后的违约金数额以不超过实际损失额为限。