第二章 认筹与认购

一、认筹

（一）认筹的概念

以上海为例，2017年之前的认筹，通常是开发商在未取得预售许可证前，通过一定的优惠方式，吸引有购买意愿的客户，为正式开盘做铺垫而进行的一种营销手段。随着2017年5月3日，沪建房管〔2017〕375号 《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强本市房地产市场监管规范商品住房预销售行为的通知》的出台，上海购房公证摇号政策落地，拉开了取得预售许可证后的认筹大幕。该政策的实施改变了以前先来后到的购买方式，使购房客户取得了公平购房的机会。同时对于开发商来说，通过认筹可以筛选出有购买实力的优质客户、预测到开盘销售效果、获得一大笔流动资金。

根据上海地区的规定，认筹成为开发商销售楼盘过程中的前置程序，客户有了购买意愿后，要根据开发商的要求交纳巨额的认筹金，才具备参与摇号的资格。经过摇号选房之后，签订认购书，将认购金转为定金。

（二）认筹的法律性质

目前尚未有法律对认筹进行明确规定。根据认筹的结果，一般存在两种结果，一是摇号失败，需要退还认筹金；二是摇号成功，选好房，签订认购书，认筹金转为定金。个人认为，认筹属于订立预约合同的性质，认筹金属于意向金或者预付款，在没有转成定金之前，购房客户可以随时退回而不承担责任。除非合同条款有其他特殊约定。

（三）认筹存在的问题

（1）巨额的认筹资金，变相提高了购房门槛。

2020年4月份，上海千万豪宅热卖，需要交纳600万认筹金。而且有的必须是现金，有的是存款证明、定期理财证明、股票基金证明等，开发商的要求五花八门。出现这种乱象，是因为认筹金的交纳数额或者资金证明方式由开发商自行决定导致的。

（2）摇号失败，认筹金的退还没有保障。

购房客户交纳认筹金时，除了刷卡保留的签购单、POS单，开发商仅仅开具一张收据。对于款项的用途和监管都没有保障，存在资金挪用和流失的风险。

二、认购书

商品房认购书，实践中通常以认购、订购、预订、确认等名称出现，是商品房买卖合同双方当事人在签订正式合同前所签订的文书，是对交易房产基本事宜的初步确认。内容一般包括：（1）双方当事人的基本情况；（2）房屋的坐落、面积；（3）定金数额、定金罚则；（4） 认购单价、总价、付款方式；（5）签订正式合同的时间、地点。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

（一）认购书是预约合同

认购书是平等民事主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合《合同法》第2条关于合同定义的规定，因此，认购书可以成为独立的合同。根据订立合同目的的不同，合同可以分为预约合同和本约合同。预约合同是一种以约定将来订立一定合同为目的的合同，其在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划；本约合同则是对双方当事人特定权利义务的明确约定。

如果认购书中的内容具备以下几项，可以确认其为预约合同：

（1）合同名称中有“认购书”字样；

（2）认购书中有关于房屋坐落、面积及价格的内容，但对其他如交房时间、付款方式等未作具体约定；

（3）定金性质明确为“认购该商品房的定金”；

（4）认购书中专门约定：购房者须在开发商通知的时间截止日前签订《商品房预售合同》等文件。

（二）认购书的法律效力

既然认购书可以成为独立的合同，自然适用合同法的一般规则。合同一方当事人因违背诚实信用原则从而导致合同不成立，其应承担缔约过失责任。而缔约过失责任是指在 合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失，并不包括强制缔结本约的责任(也就是不能由法院判决开发商与小业主签订正式的商品房买卖合同)。

 

三、预约合同转化为本约合同

（一）转化的条件

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述规定可以看出，认购书要认定为商品房买卖合同应当具备两个条件：

（1）具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。

《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。 商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。”

（2）开发商已经按照约定收取购房款。

这里的购房款，既包括全款，也包括部分购房款，但不包括收受定金的情形。原因是：定金不能认定为购房款。一般情况下，定金在双方签订本约合同后转化为购房款，而在只签订预约合同的情况下，双方尚未签订本约合同，定金尚未转化为“购房款”。出卖人是否“按照约定收受了购房款”应当根据约定的付款方式的不同而确定不同的标准。

商品房买卖合同中，买受人支付购房款的方式有三种：一是一次性付款方式，即买受人在约定的时间内一次性支付全部购房款的方式；二是分期付款方式，即出卖人将房屋先交付给买受人，买受人在约定的一定期限内分期支付购房款的方式；三是按揭贷款方式，即买受人在支付首付款后，以向银行申请个人住房按揭贷款，通过银行按揭贷款支付购房款的方式。对于一次性付款的，出卖人收受了全部购房款才能认定为“按照约定收受了购房款”；对于分期付款的，出卖人收受了第一期购房款即可认定为“按照约定收受了购房款”；对于按揭贷款方式付款的，出卖人收受了首付款即可认定为“按照约定收受了购房款”。

（二）区分预约合同、本约合同

(1)预约与本约在法律特征上存在以下区别：

一是订约时间不同。预约是谈判磋商期间对未来事项的预先规划。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。

二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。

三是签订预约合同的目的在于有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人加以约束，约定将来订立本约。而本约的目的则是确立双方权利义务，直接具备履行内容。

（2）形式要件标准：看合同内容

依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。

但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。

（3）实质要件标准：看当事人的真实意思表示

预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定;有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。

判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。

最高法院民一庭意见：在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。

四、预约合同的违约责任方式

《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

预约既然是独立的合同，违反预约合同的约定，理应承担违约责任，违约责任方式包括继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。

（一）继续履行，涉及到强制缔约的问题，在理论界争议颇多，司法解释并未给出明确态度。

（二）赔偿损失，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，亦可视为本约之缔约过失行为，理论上可能会发生缔约过失责任和违反预约之违约责任的竞合。预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，信赖利益通常包括所受损失与所失利益，以不超过履行利益为限。最高院认为，买卖预约合同的损害赔偿范围主要是指“所受损失”，主要包括订立预约合同所支付的各项费用（如交通费、通讯费等）、准备为签订买卖合同所支付的费用（如考察费、餐饮住宿费等）、已付款项的法定孳息、提供担保造成的损失。至于“所失利益”损失，最高院态度并不明朗。

（三）违约金，当事人在预约合同中有明确约定的，从其约定，但可以根据实际损失予以调整；当事人在预约合同中未明确约定的，可以按照实际损失予以赔偿。

（四）定金，买卖预约中的定金至少具有两重属性，一是立约定金，其专为保证当事人能够就某事订立合同而设立，不具有担保主合同之债的功能；二是履行定金或违约定金，旨在担保当事人诚信谈判而促使本约的成立。

即将在2021年1月1日实施的《民法典》第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

五、认购书中的定金

（一）认购书中定金的性质

在商品房认购过程中，开发商收取的款项可能是定金、订金、保证金、担保金、预约金、预付款、排号费、服务费等。如果没有约定定金性质的，无法按定金罚则来主张权利。一旦在协议中约定为定金性质，便具有立约定金和违约定金的双重属性。

立约定金：所涉定金是双方为签订正式商品房预售合同而设立的担保，其性质属立约定金，即一旦出现一方有反悔不买(卖)或不按约前来签订合同之情形，则上述定金应当按照法律关于定金的规定处理。

违约定金：作为履行合同担保的定金，将认购书是一种独立的合同，交付定金作为认购书的从合同。

（二）定金的数额限制

《担保法》第九十一条规定:“第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”

2021年1月1日开始实施的《民法典》第第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”

虽然认购书属于预约合同，但是认购书中的定金数额也可以参照主合同标的计算，最高限额不得超过主合同标的额的20%。

（三）定金罚则的适用

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，违反认购书中的定金约定，要承担如下责任：

（1）因开发商的原因未能订立商品房买卖合同，开发商应当双倍返还定金，即退一赔一。

开发商可能承担双倍赔偿责任的原因一般有如下情形：

1.商品房不具备销售条件；

2.提出超出认购书约定的条件；

3.将房产另行销售他人；

4.不同意按认购书约定条件签订商品房买卖合同；

5.不按约定期限商谈签约事宜；

6.其他情形。

（2）因小业主的原因未能订立商品房买卖合同，小业主无权要求返还定金，即开发商可以没收定金。

小业主的原因一般有如下情形：

1. 不同意按认购书约定条件签订商品房买卖合同；
2. 不按约定期限商谈签约事宜；
3. 其他情形。

（3）因不可归责于双方的事由未能订立商品房买卖合同，开发商应当返还定金，即双方都没有责任。

双方都没有责任的情况：

1.双方对商品房买卖合同无法达成一致；

2.不可抗力；

3. 其他情形。

六、常见争议

【实务案例1】开发商违反认购书约定，无故拒绝与业主签订《上海市商品房预售合同》，按定金罚则双倍返还定金160万元。

案情简介：2018年7月9日，张哲(乙方，认购人)与融御公司(甲方，卖方)签订《融庭购房意向书》，约定乙方已缴纳的购房意向金80万元仅用于和甲方签订《金融街融庭认购协议》时直接转为购房定金。一个意向认购客户或多人共同认购一套房屋的仅能签署一份《购房意向书》，获得一个意向书“认购编号”，一个家庭(包括配偶及未成年子女)也仅能签署一份《购房意向书》，每份《购房意向书》仅限认购一套房屋，每一份《购房意向书》的“认购编号”即为参加摇号排序的依据。对已签署《购房意向书》并经审核符合上海市住房限购等房地产市场调控政策以及商品住房销售管理规定的意向认购客户采用上海市东方公证处的专用电脑和上海市公证机构专用摇号排序软件以随机摇号排序方式确定选购房屋的顺序，按序购房。

同日，张哲向融御公司支付80万元，融御公司向张哲出具《客户缴款单》，载明项目名称为融庭，房屋信息为上海市恒丰北路90弄。

2018年7月28日，张哲(乙方，买方)与融御公司(甲方)签订《金融街融庭认购协议》，约定乙方认购系争房屋，暂测面积为90.28平方米，房屋单价为89,907元/平方米，总房价为8,116,803元。协议签订当日，乙方一次性向甲方支付定金80万元，甲方在收到乙方支付的定金后，向乙方开具相应金额的收据。乙方应于2018年8月11日前支付首期房款：根据上海市商品房贷款政策，若贷款银行认定乙方为首套房，则乙方应支付不低于总房款的35%(含定金)的购房款；若贷款银行认定乙方为二套房，则乙方应支付不低于总房款的70%(含定金)的购房款。剩余购房款乙方应在与甲方签订《上海市商品房预售合同》且办理网上备案手续起60日内付清(含按揭贷款)。甲乙双方一致确认协议的认购期为14天，乙方应于2018年8月11日前与甲方签订《上海市商品房预售合同》。甲、乙双方应全面履行本协议所约定的义务。若甲方违反本协议约定无故拒绝与乙方签订《上海市商品房预售合同》，则双倍返还定金；若乙方违反本约定，则甲方有权解除本协议，并没收乙方定金。乙方未拒绝签订《上海市商品房预售合同》，但未在本协议第四条期限内签订《上海市商品房预售合同》，甲方有权没收定金，并将该房屋另行处置。

2018年7月28日，融御公司向张哲开具收款收据，载明款项用途为系争房屋购房定金，金额为80万元。

2018年8月7日，张哲向融御公司发函，载明：“……因《金融街融庭认购协议》就双方的《上海市商品房预售合同》签约事宜有时间限制，也即签约截止日为2018年8月11日，逾期未签署合同的有构成违约的风险。本人认为，《金融街融庭认购协议》依法有效成立，对双方是有约束力的，故希望贵司在收悉本函后积极协助本人进行《上海市商品房预售合同》相关签约手续的办理……”

2018年8月10日，融御公司向张哲回函，载明“……你致函中所述的1号1202室为选房号号码为60号的认筹客户选中，后你违反了上海市有关公正摇号排序购房的规定，冒用60号选房号认筹客户资格并通过修改档案袋的方式欺骗本公司工作人员认购了1202号房屋，1号1202室的《金融街融庭认购协议》并非本公司的真实意思表示，故你要求与本公司签署《上海市商品房预售合同》的要求不符合事实和法律规定。并且，你在该楼盘购房者所在的微信群众公开讨论上述事宜，且明确承认‘钻了空子’认购的1号1202时房屋，并明确表示不想要上述房屋，如果与你正式签订《上海市商品房预售合同》并履行，不仅对其他购房者显示公平，也严重影响本公司的信誉，亦与中央调控房地产市场的要求不符……”，张哲之后要求融御公司按照《金融街融庭认购协议》的约定签订系争房屋的《上海市商品房预售合同》，一直未取得融御公司同意，故诉至法院。

一审法院审理中，融御公司提交了2018年7月28日现场选房顺序号为60号黄某某及529号张哲选房的部分剪辑视频，证明60号选房时，60号黄某某并未作选房的意思表示，是张哲选择了1202房源，即系争房屋，且与60号直接前往签约区。张哲在其529号顺序号时选择了101房源，获取了101房源档案袋。张哲表示视频中60号黄某某是背对监控的，是60号黄某某本人选择了1202室。张哲是选房当天认识60号黄某某，因签约时可以携带一个人共同参与，故张哲陪同60号一同前往选房，全过程张哲都在，所以知晓60号放弃选中1202室房屋。

另外，融御公司还提交了529号档案袋的封面，证明张哲用马克笔将原来的“101”篡改为“1202”。张哲表示，是融御公司工作人员交付给张哲，并提供马克笔授意张哲修改的。

关于签订认购协议的流程，融御公司表示按照摇号顺序进行选房，选房区域按顺序一人进入，可以携带一名亲属，未出售的房源贴在墙上。第一步是选定房源，在工作人员处领取封面写明顺序号及房源信息的档案袋，内含空白认购协议，选房时撕下的白色纸条上载明了具体的房源信息。第二步是工作人员审核顺序号是否为本人，如一致，右上角加盖审核印章，由客户在认购协议上填写房源信息。第三步是到财务处进行意向金转定金手续。第四步是客户拿着收据及认购协议进行盖章。第五步是工作人员将选房号、是否成交、房号等信息录入电脑。融御公司是在系争房屋订购信息输入电脑时发现信息不符，当天告知张哲回现场沟通。张哲表示是签约当晚，融御公司工作人员告知不能将系争房屋出售给张哲。

另外，融御公司表示系争房屋已于2018年9月25日另行出售给他人。落选房屋收回后另行出售，再次出售没有摇号等程序要求。

法院判决：一审法院认为，本案的争议焦点为张哲、融御公司就系争房屋签订的《金融街融庭认购协议》是否存在欺诈？融御公司主张张哲冒用他人60号的选房顺序号，并在60号时填写系争房屋的《金融街融庭认购协议》，在工作人员审核发现认购方与认筹客户不一致时，未予以审核通过，并现场与张哲发生争执。之后60号客户表示继续认购系争房屋，从融御公司工作人员处取回了1202号档案袋。张哲在529号选房顺序号时，选取了101房源，获得了101号档案袋，并在现场用马克笔篡改档案袋封面房源室号为“1202”，并替换内部的认购协议，方才通过融御公司的审核，签署了系争房屋的《金融街融庭认购协议》。张哲主张系争房屋的购房、签约过程中，始终遵循融御公司的工作人员安排，在融御公司指引下完成选房及签约的流程，《金融街融庭认购协议》是双方的真实意思表示，并不存在任何的欺诈行为。法院认为，首先，系争房屋的购买流程在融御公司工作人员的指引下，需经过选房、审核、转定金、加盖公章等多道手续，融御公司所称档案袋的马克笔篡改处十分明显，仍然可以通过审核，并在《金融街融庭认购协议》上加盖已审核章，张哲作为消费者，需在选房现场短时间内熟悉合同流程，与60号客户合谋取得原1202号档案袋内的文件，并找到马克笔进行篡改，超出了普通消费者的合理能力范围。其次，融御公司表示张哲在60号选房时第一次打算购买系争房屋，被现场工作人员发现与选房号不符后，在现场引起骚乱，工作人员发现其情况有问题，将张哲和60号客户黄某某带至问题客户解决室，经了解后发现两位存在换号的情况，随后就收走了60号黄某某的档案袋并交给退房区工作人员保管。然而，若如融御公司主张，张哲之后冒充60号客户从融御公司手中取回协议原件，并篡改了档案袋封面，融御公司工作人员在双方曾发生激烈冲突的情况下，仍然审核通过了张哲的《金融街融庭认购协议》，并完成了整个签约过程，与常理不合。最后，融御公司对其主张的上述二次交易过程，亦未提供充分证据证明张哲存在欺诈行为，因此，对于融御公司认为张哲在订立合同时存在欺诈行为的主张，法院不予采信。融御公司表示，对于他人放弃选购的房屋后，融御公司可自行决定二次出售，不需要再进行摇号等手续。因此张哲关于其认购系争房屋是得到融御公司现场工作人员同意并经公司审核，《金融街融庭认购协议》是双方的真实意思表示的主张，法院予以采信。因此，法院认定张哲、融御公司签订的《金融街融庭认购协议》不存在欺诈行为，系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。对于融御公司要求撤销上述《金融街融庭认购协议》的诉讼请求，法院不予支持。

根据张哲、融御公司之间的《金融街融庭认购协议》约定，张哲、融御公司应全面履行本协议所约定的义务。若融御公司违反本协议约定无故拒绝与张哲签订《上海市商品房预售合同》，则双倍返还定金。融御公司主张张哲未按约在2018年8月11日前支付首付款，但结合融御公司先行拒绝履行《金融街融庭认购协议》，张哲一直与融御公司沟通继续履行合同未果的情况，对融御公司的上述主张，法院不予采信。因此，融御公司未按照协议约定，拒绝与张哲签订《上海市商品房预售合同》已构成违约，应当承担双倍返还定金的责任，故对于张哲要求融御公司双倍返还定金的诉讼请求，法院予以支持。因融御公司存在违约行为，且融御公司亦明确表示系争房屋已另行出售，合同已实际无法继续履行，故张哲要求解除双方就系争房屋签订的《金融街融庭认购协议》，有事实和法律依据，法院予以准许。关于解除日期，应当以张哲解除合同的意思表示送达融御公司之日为准，故应以张哲要求解除合同的诉状副本送达融御公司之日为宜，即2018年10月23日。

一审法院判决：一、确认张哲与上海融御置地有限公司签订的《金融街融庭认购协议》于2018年10月23日解除；二、上海融御置地有限公司应于判决生效之日起十日内支付张哲160万元；三、驳回上海融御置地有限公司的全部诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，融御公司作为金融街融庭住宅项目的开发商，就出售房屋事宜设置了一系列流程，众业主被动地按照融御公司设置的流程选房、签订购房合同。融御公司上诉称，张哲在与其签订《金融街融庭认购协议》的过程中冒用了60号选房顺位客户的名义，存在欺诈行为。但融御公司在发现张哲并非60号选房顺位客户，并在张哲第一次欲以60号顺位购买系争房屋时予以阻断，将张哲和60号客户黄某某带至问题客户解决室予以处理后不久，仍多次通过张哲的身份审核，并与之就系争房屋签订了《金融街融庭认购协议》，并向张哲收取了购房定金，故本院难以认定融御公司在与张哲签订《金融街融庭认购协议》过程中受张哲欺诈，未作出真实意思表示。现融御公司已将系争房屋出售他人，致使《金融街融庭认购协议》业已无法实际履行，故《金融街融庭认购协议》予以解除，融御公司应当向张哲承担合同不能履行之违约责任。

综上所述，融御公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19,200元，由上海融御置地有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理张煜

审判长　　丁康威

审判员　　徐　庆

审判员　　王　伟

二〇一九年五月二十四日

书记员　　董佳欣

【实务案例2】协议具备买卖合同主要条款，认定为本约合同，参照实际损失酌定赔偿。

案情简介：2016年3月31日，原告作为乙方、被告作为甲方与企服公司作为丙方(居间方)签订《协议》一份，协议第一条约定：甲方通过转让方式取得产证号沪房地金字(2013)第004102号土地使用权，土地用途为工业用地，使用年限为2012年10月30日至2062年10月29日。第二条约定：丙方作为本合同的居间方，应具备相关的房地产中介资质且应如实向甲、乙双方提供相关信息，不得隐瞒或者虚构。第三条约定：乙方因业务发展需要，有意购买甲方开发的上述地产中的6号厂房(房号以房管部门房产测绘后确定的号码为准)单层局部三层标准厂房，建筑面积共计1978平方米(以测绘机构测绘的面积为准)。”第四条约定：“甲、乙双方约定乙方以建筑面积每平方米人民币2400元(贰仟肆佰元整)的价格购买该6号厂房，总价暂定为4,747,200元(大写：肆佰柒拾肆万柒仟贰佰元整)，具体开票金额以最终的评估价格为准。另外，乙方需支付该厂房辅助设施(包括但不限于消防、强弱电、水、绿化、道路等)每平方米人民币1900元(壹仟玖佰元整)，共计人民币3,758,200元……”，第六条第1款约定：“本协议签订后，乙方将企业的相关资料交给甲方，由甲方前往上海市金山工业区管理委员会为乙方办理项目预审手续，乙方项目一旦获得金山地方政府的准入批准，乙方获得批复当天支付购房款人民币1,000,000元……”。第六条第2款约定：剩余房款，即人民币7,505,400元在甲乙双方房产证过户交易当天乙方向甲方支付7,505,400元，如果乙方采用银行按揭贷款方式向甲方支付近50%的购房款的，……最迟不超过相关资料送至房产交易中心受理小产证后的60日。贷款不足部分以现金或者支票方式补足。协议第七条约定：交房期限2016年8月31日前甲方将厂房交付于乙方使用。协议第八条第2款约定：在甲方取得整个园区产证，且具备交易条件之日起7个工作日内，甲、乙双方至金山区房产交易中心签署《上海市房地产买卖合同》，如果由于地方政府对乙方项目审批原因或相关政策的变化原因，导致双方产证过户交易无法完成，而非甲方原因，甲方需将先前收取的100万元购房款归还乙方，且甲方还需按乙方已支付房款的银行同期活期利息补偿乙方。如果厂房具备交易条件，乙方不与甲方办理厂房过户交易手续，每逾期一天，乙方向甲方缴纳购房款总价款万分之五的违约金”；第八条第4款约定：乙方承诺将企业经营地址注册或迁移至金山工业区，注册或迁移手续由甲方协助乙方办理。如由于乙方企业经营地址没有完成注册或者迁移，影响小产证过户交易手续，所引起的损失由乙方自行承担。第九条违约责任中约定，非乙方原因，甲方将该厂房转让给第三方，甲方应按照乙方已支付的第一期购房款的双倍向乙方承担违约责任，非甲方原因，乙方中途要求退房或者其他严重违反本协议约定之内容导致合同目的无法实现的，乙方已支付的房款归甲方所有。本协议下的违约金系双方真实意思表示，双方同意：不再以任何理由或方式要求减少或降低违约金。若一方因另一方的违约行为遭受的损失高于违约金的，则违约方承担的违约责任以实际损失为准。第十一条约定，办理产权过户手续所产生的费用，由甲、乙双方按照相关规定各自承担。第十二条约定，本协议未尽事宜，由双方协商签订补充协议，补充协议与本协议同具法律效力。同时《协议》还对房屋保修期限、争议解决方法等相关事项进行了约定。

2017年6月14日，被告取得整个工业园区的大产证(系争厂房在大产证上标注为7号厂房)，同年8月18日，被告将上述大产证拆分成8份小产证。2017年9月8日被告与帝润公司签订房地产买卖合同，合同标明的房地产转让价款共计480万元，并于同年10月16日办理了产权过户手续。

诉讼过程中，本院准予原告的财产保全申请，依法裁定冻结、查封或者扣押被告银行存款6,420,000元或者相应价值的财产。

法院判决：本院认为，原、被告订立的《协议》具备房屋买卖合同的主要条款、内容客观、是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，依法有效，对双方均具有拘束力，均应恪守履行。现被告擅自将系争厂房售与案外人，案外人已实际使用并已办理产权过户手续，导致《协议》客观上无法履行，对于原告要求解除协议的诉请，被告亦表示同意，故本院对原告要求解除《协议》的诉请予以支持。

现双方主要的争议：1、双方所订《协议》的性质是预约合同还是本约合同？原告认为双方所签《协议》明确了厂房的坐落位置及基本状况、购买价款、付款方式、交房期限、违约责任等主要内容，具备房屋买卖合同所需的主要条款，是双方真实意思表示的本约合同。被告则认为，《协议》不具备《上海市房地产买卖合同》的必备内容即过户时间、付款时间、付款方式等，双方约定的在取得园区大产证且具备交易条件时再订立的《上海市房地产买卖合同》并非简单地以格式合同的形式对买卖关系予以确认，而是需要双方就房屋买卖合同的具体内容进一步磋商才能成立房屋买卖本约合同。本院认为，虽然涉案《协议》名称为“订购协议”，《协议》中“以测绘机构测绘的面积为准”、“最终价格以有关部门对该厂房实测后按实测的建筑面积为准，在总购房款上多退少补”、“在甲方取得整个园区产证，且标准厂房具备交易条件之日起7个工作日内，甲、乙双方至金山区房产交易中心签署《上海市房地产买卖合同》”等等措辞给人有约定不明的感觉，但本院认为上述用词及内容是双方为防止日后协议履行过程中产生争议而作出较为明确且适于操作的约定，综观《协议》内容，双方对于交易厂房的坐落地址、基本状况、面积(约定面积与最终产证登记面积相差20.27平方米)、单价、总价、房款支付方式、支付期限、交房时间、违约责任等皆有明确约定，具备买卖合同主要条款、内容完全可以遵照履行。基于此，本院认为《协议》第八条第2款约定的“在甲方取得整个园区产证，且具备交易条件之日起7个工作日内，甲、乙双方至金山区房产交易中心签署《上海市房地产买卖合同》，”该处双方所要签订的买卖合同应该理解为双方根据行政法规的相关规定对房屋买卖进行备案登记，无需再对合同主要内容重新协商，故此处需要签订的合同应该理解为办理过户手续需要而进行了网签合同。虽然《协议》中没有明确产权过户时间，但双方在协议第十二条中约定未尽事宜，双方可以协商签订补充协议，补充协议与本协议同具法律效力。故涉案《协议》应视为本约合同。

2、《协议》的解除日期。原告认为，被告将系争厂房出售给帝润公司并完成产权过户手续之日为协议解除日；被告则认为合同解除的时间节点应该是2016年8月31日即双方约定交房的日期。本院认为，根据合同法相关规定，合同自解除通知送达对方时解除，本案中原告因被告擅自将系争厂房卖给帝润公司，导致合同目的无法实现，原告据此通过诉讼形式要求解除合同，诉讼文书送达材料显示被告于2018年1月18日收到原告的起诉状副本，故本院确认涉案《协议》于2018年1月18日解除。

3、导致合同解除的责任方。原告认为，既然被告能将厂房卖给帝润公司，同样也可以卖给原告，原、被告之间的《协议》原本是能够履行的，现系争厂房已被被告卖给帝润公司从而导致合同客观上不能履行，原告被迫选择解除合同，被告存在涨价不成恶意违约的行为。被告则认为，原告未获金山工业区项目准入批准，且双方所订《协议》违反了2016年4月1日开始实施的上海市人民政府相关政策规定，即工业用地标准厂房类同一宗地上的房屋不得分幢、分层、分套转让的规定，故《协议》客观上不能履行；且原、被告所签《协议》的买卖标的为在建工程，之后被告将宗地上厂房大产证拆分成8个小产证，标的物从在建工程转化为有独立产证的厂房，标的物发生了变化，且原、被告签订的《协议》是预约合同，被告与帝润公司之间签订的是房屋买卖正式合同，故被告的行为不构成一房二卖；原告与帝润公司的交易方式与原、被告约定的交易方式亦发生了根本性的变化，原告不存在涨价他售的违约行为。本院认为，双方签订《协议》时市府相关文件虽未开始实施，但已经发布，双方应当知道上述禁止性规定，从《协议》内容判断，双方在《协议》中对因项目准入问题及因政策变化原因可能导致的产权过户受阻在一定程度上有过预见，市府相关政策实施后，系争厂房即使实际交付，产权过户在理论上不具有可操作性；但事实上被告在为大产证上的各幢厂房分割办理小产证后将系争厂房另行出售给帝润公司；而被告完全可以在大产证出来后通过诉讼与原告解除协议，但被告在未与原告协商一致、未解除双方所订《协议》的情况下他售，事实上构成一房两卖，被告此种行为非出自善意，缺乏诚信，故导致涉案《协议》解除的责任应属被告一方。被告以买卖标的物不同、交易方式不同为由否认自己事实上构成的一房两卖的行为，与事实不符，本院不予采纳。

4、系争厂房2017年10月1日的市场价值。审理中，本院准予原告的申请依法委托上海国衡房地产估价有限公司对系争厂房2017年10月1日的市场价值进行评估。该公司于2018年10月18日出具《房地产估价报告》，结论为：涉案厂房于价值时点2017年10月1日的市场价值总价9,792,000元,单位价格：4,900元/平方米(包含原、被告协议中房屋单价和辅助设施单价两部分)。为此次评估，原告预交了评估费24,000元。但原告认为该评估报告内容不完整，表现为缺少估价技术报告、可比实例名称、位置及可比实例位置图、外观照片等，且案外人帝润公司持系争厂房产权证向中国工商银行申请抵押贷款，工商银行给予的最高可抵押债权限额为1398万元，而最高可抵押债权金额一般是不动产价值的70％，可见工商银行对系争厂房的估价至少为19,971,400元,在非常接近的价值时点两个估价结果相差巨大，可见涉案评估报告严重背离估价对象市场价值；而且原告在网上查询的类似厂房成交价格区间在6943元/平方米至9277元/平方米，故申请重新评估。被告则表示对评估报告无异议，原告的重新鉴定申请不符相关法律规定的重新鉴定情形。本院审查后准许原告的重新鉴定申请，依法委托上海大雄房地产估价有限公司对系争厂房2017年10月1日的市场价值进行重新评估，该公司于2019年3月12日出具估价报告(本院取得报告日期为2019年4月11日)：系争厂房于价值时点2017年10月1日的市场价值总价10,590,000元,单位价格：5,300元/平方米(包含原、被告《协议》中房屋单价和辅助设施单价两部分)，为此次评估，原告预交了评估费25,547元。对此评估报告，原告认为评估价格与市场价相差太大，实践中房屋买卖存在阴阳合同，买卖双方为了避税在房产交易中心登记的成交实例的合同价格均被做低；被告对两个评估机构先后出具的市场价值不同的两份评估报告提出疑问，要求鉴定人对评估时是否考虑项目准入及评估标的空置时间长短等问题进行解释说明；为此原、被告均要求鉴定人出庭作证。对于原、被告的提问，鉴定人在出庭时作如下解答：鉴定人根据相关估价规范要求，评估采用的实例均为房地产交易中心备案登记的实际成交案例，市场上虽然存在阴阳合同，交易中心备案的合同成交价格可能低于市场价格，但并非一概而论，故鉴定人评估时不考虑是否存在阴阳合同，每位评估人员都是独立客观的个体，评估人员对评估标的所能实现的最高、最佳利用价值的判断存在一定程度的差距亦属合理，评估标的与同一区域内的案例所处政策环境相同，评估时考虑了项目准入的因素，厂房空置原因各异，鉴定人评估时考虑的是客观原因和客观收益，不考虑因主观原因造成的空置对评估标的价值的影响。

本院认为，上海大雄房地产估价有限公司出具的评估报告程序合法、内容客观真实，且对系争厂房评定的市场价值更接近于客观实际，价格更为合理，可以作为本案裁判的依据，对原、被告的异议理由均不予采信。

5、合同解除是否造成原告损失，损失如何计算。根据合同法相关规定，违约导致的损失赔偿数额不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案《协议》中的部分措辞说明双方对可能出现的政策性风险在一定程度上有过预见，故《协议》签订时，双方对违约可能导致对方的损失均没有明确的预见。特别是市政府禁止同一宗地上工业用地标准类厂房分幢、分层转让政策出台后，在《协议》约定的期限内系争厂房产权变更登记手续在理论上不具有可操作性。原告在坚持认为《协议》能够履行、是被告在故意设置履约障碍的情况下，至今分文未付房款，在合同约定的厂房交付期限届满后也未催告被告履行厂房交付义务；在自签订《协议》到被告取得园区大产证、再到被告取得系争厂房小产证的一年多的时间里，在被告无履约意思表示的情况下，原告没有通过法律手段保护自己的合同权利，直至被告将系争厂房售与帝润公司。故本院认为，在系争厂房小产证出来后，即便原告对预期利益的期待成为可能，鉴于原告的上述不积极主张权利的行为，原告应对其主张的预期利益损失的产生乃至扩大负有一定的责任。现系争厂房的溢价为2,084,600元，本院根据合同约定内容、双方履约情况、过错责任，为制裁违约和均衡双方利益，从公平和诚实信用原则出发对原告的损失进行合理认定，同时酌情考虑被告办理小产证可能产生的必要费用，在不另行计算利息损失的情况下，本院酌情确定被告向原告支付赔偿款1,500,000元。至于评估费，被告不认可原告主张的系争厂房市场单价7500/平方米，因双方无法协商一致，本院准予原告申请依法启动评估程序，现根据评估报告，涉案房屋的市场价值相较于原、被告签订《协议》时的价值确实有所上涨，但与原、被告各自主张的市场价值均有一定差距，故本院结合案件实际情况，酌情确定两次评估费(合计49,547元)由原告承担40％为19,819元、被告承担60％为29,728元。

综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告上海烨柏自动化设备有限公司与被告上海青一禾企业发展有限公司于2016年3月31日签订的《厂房订购协议》于2018年1月18日解除；

二、被告上海青一禾企业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海烨柏自动化设备有限公司损失1,500,000元；

三、驳回原告上海烨柏自动化设备有限公司的其余诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费56,808元，财产保全费5000元，合计61,808元，由原告负担43,555元、被告负担18,253元，评估费49,547元，由原告负担19,819元、被告负担29,728元。被告所负之款于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判人员

审判长陈宝勇

审判员周娟红

人民陪审员智雪忠

裁判日期

二〇一九年五月二十八日

书记员钱洁琼

【实务案例3】业主因限购、限贷等政策限制，而无法购买房产，开发商有权没收定金，并将房产另行出售。

案情简介：2018年9月29日，陈静(乙方、认购方)与凯旸公司(甲方、卖方)签订《购房协议书》。协议约定陈静认购系争房屋，房屋总价4,532,804元、定金20万元。协议其他约定一栏中还约定：1.乙方应于2018年9月30日前携带本购房协议书、定金收据、应付房款及产权人身份证原件到甲方售楼处与甲方签订《上海市商品房预售合同》及其附件。逾期视为乙方违约，自动放弃购买权，甲方有权在不另行通知乙方的情况下另行出售系争房屋，同时乙方无权要求甲方返还已收取的定金……4.基于上海市限购、限贷等政策已实施较长时间，乙方已充分知悉上海市有关最新的限购、限贷等政策，并确认本人具有购房及贷款资格，若乙方由于上述原因导致无法购买该房屋或无法办理贷款，则1)限购：乙方应承担违约责任，甲方有权没收定金并将该房屋销售给第三方，该定金数额不足以弥补甲方损失的，乙方还需补齐；2)限贷(或银行贷款政策发生变化)：乙方仍应继续履行本协议，签订《上海市商品房预售合同》及其附件，并自行支付房款(或按新政策办理贷款)……

同日，陈静、**签署《签约信息确认单》，明确系争房屋价表总价为4,532,804元，优惠后的签约总价为4,507,804元，付款方式为纯商业贷款。具体为：2018年9月29日支付首付款907,804元；2018年10月28日支付第二笔房款67万元；2018年12月15日支付第三笔房款158万元；2019年1月15日以贷款方式支付135万元。另，信息确认单中存有凯旸公司置业顾问姚澄的签名。

当天，陈静、**向凯旸公司支付系争房屋首付款(含定金)907,804元。

2018年10月27日，陈静、**向凯旸公司支付系争房屋第二笔房款67万元。

此后，陈静、**未向凯旸公司支付系争房屋剩余购房款。

2019年5月8日，凯旸公司向陈静、**寄发《催款函》。明确陈静、**已支付系争房屋购房款1,577,804元，尚欠余款2,930,000元未付。陈静、**应于该函发出后的5个工作日内办理按揭手续或支付上述余款及相应违约金。2019年5月16日，陈静本人签收上述《催款函》。

同年8月8日，凯旸公司向陈静、**发出《退房告知书》。明确根据《中华人民共和国合同法》的规定以及《购房协议书》的约定，陈静、**的行为已构成违约，凯旸公司有权将系争房屋销售给第三方并没收定金20万元，剩余房款1,377,804元将退还至陈静账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX；开户行：交通银行上海市分行)。

同年8月21日，陈静收到凯旸公司退还的1,377,804元房款。

陈静在一审法院庭审中表示其名下日前在上海市仍有两套商品房，且拒绝继续履行购房协议书。

一审法院认为，本案争议焦点为陈静是否存在违约行为，以及凯旸公司是否有权没收20万元定金。陈静认为：在系争房屋买卖过程中，凯旸公司明知陈静被限购，故应承担因陈静被限购而无法实际完成系争房屋买卖的责任，无权按购房协议书约定扣除20万元定金。凯旸公司认为：其与陈静解除协议的缘由一方面系陈静始终处于被限购状态，另一方面为陈静未按信息确认单的约定支付剩余房款，故责任应由陈静承担，凯旸公司有权没收定金。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈静按照信息确认单的约定支付完系争房屋首付款(含定金)及第二笔房款后，未继续履行第三笔及后续房款的支付义务。经凯旸公司催款后，直至2019年8月8日，陈静仍未履行系争房屋剩余房款的付款义务且始终处于被限购状态。在凯旸公司宽限陈静近一年的时间以便支付系争房屋剩余房款并消除限购状态的情况下，陈静始终未予支付且当庭明确表示拒绝继续履行，故陈静显属违约，应依法承担相应违约责任。

综上所述，虽然购房协议书中仅有陈静一人签名，但系争房屋的看房、咨询以及信息确认单的签署均系陈静、**二人共同进行，故一审法院同意陈静申请，依法追加**作为本案一审原告参加诉讼。购房协议书和信息确认单系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照购房协议书和信息确认单的约定以及法律规定全面履行各自的义务。凯旸公司已于2019年8月8日向陈静、**发出《退房告知书》，并将除定金外的房款退还陈静。陈静、**未明确收到该告知书的确切日期，但明确收到日期系2019年8月8日至同年同月21日之间，且于同年8月21日收到相关退款。故一审法院确认双方当事人签订的购房协议书于2019年8月21日解除。同时，因信息确认单中关于付款时间和金额等的约定，实质上应为购房协议书的组成部分，故一审法院确认该信息确认单一并于2019年8月21日解除。陈静、**未能继续履行系争房屋后续款项的付款义务且未消除限购状态，显属违约，无权要求返还定金。据此，一审法院判决如下：一、陈静与凯旸公司于2018年9月29日签订的《购房协议书》(含信息确认单)于2019年8月21日解除；二、驳回陈静、**的其余诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，陈静与凯旸公司签订的《购房协议书》《签约信息确认单》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。《购房协议书》明确约定，基于上海市限购、限贷等政策已实施较长时间，乙方已充分知悉上海市有关最新的限购、限贷等政策，并确认本人具有购房及贷款资格，若乙方由于上述原因导致无法购买该房屋或无法办理贷款，则1)限购：乙方应承担违约责任，甲方有权没收定金并将该房屋销售给第三方。现陈静按照信息确认单的约定支付系争房屋首付款(含定金)及第二笔房款后，但未继续履行第三笔及后续房款的支付义务。经凯旸公司于2019年5月8日向陈静、**寄发《催款函》，又于2019年8月8日向陈静、**发出《退房告知书》后，陈静仍未履行系争房屋剩余房款的付款义务且始终处于被限购状态，且在一审法院庭审中明确表示拒绝继续履行，故一审法院认定陈静构成违约，无权要求返还定金，于法有所据，本院予以维持。综上，陈静、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人陈静、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　辰

审判员　成　皿

审判员　张常青

二〇二〇年六月十二日

书记员　夏　歆

【实务案例4】因不可归责于双方的事由，未能订立商品房买卖合同，判决开发商返还定金。

案情简介：2016年3月9日，来亚达公司(甲方)和吴金霞(乙方)签订《嘉隆国际广场定购书》，约定吴金霞向来亚达公司定购LOFT高层：2幢1号316室房屋(以下简称“涉案房屋”)，建筑面积65.58平方米(最终以实测为准)；单价12,372元每平方米，总价811,350元；定金2万元；其他约定：乙方应于2016年3月16日前主动前往售楼处与甲方签订《商品房预售合同》……；在本定购书约定签约期限内，甲方拒绝签订《商品房预售合同》的，则甲方应双倍返还乙方已支付的定金。除此情况外，乙方已支付的定金不予退还；乙方在与甲方签订本定购书时，已经对项目规划、户型、面积、朝向、价格、优惠信息、双方责任义务等做充分了解，并无异议。在该定购书尾部签章处，手写有如下文字：“2016年3月10日补齐50,000元定金；备注：最终成交价为706,781元(包含团购费60,000元)”。签订定购书当日，吴金霞支付来亚达公司定金2万元。同年3月11日，吴金霞支付来亚达公司定金3万元。后因涉案房屋与样板房窗户数量、承重墙位置不一致，双方未能磋商一致，导致未能签署《商品房预售合同》。

一审中，吴金霞、来亚达公司均表示预售合同未能签署的原因在于对方。吴金霞为证明其主张，提供两份录音材料作为证据，旨在证明在来亚达公司销售人员承诺涉案房屋与样板房完全一致的情况下，吴金霞才定购了涉案房屋，当发现涉案房屋与样板房不一致即与来亚达公司销售人员进行了沟通，发现销售人员本人也不知道涉案房屋与样板房不一致，所以吴金霞是在来亚达公司销售人员错误引导或者刻意隐瞒下才签订了定购书。后销售人员同意为吴金霞置换与样板房相同的房屋，但因来亚达公司抬高房价，导致未能签署预售合同。来亚达公司对该证据真实性无异议，但认为不能证明系来亚达公司不同意与吴金霞签订预售合同，按照定购书的约定，吴金霞应于2016年3月16日前到来亚达公司处签订预售合同，但吴金霞未按时前来签约，系吴金霞违约。来亚达公司同时认为样板房只是一个装修标准，包括涉案房屋在内的其他房屋因面积、朝向等因素不可能和样板房一模一样，吴金霞要求换房双方可以磋商，但价格肯定与涉案房屋不一样。

法院判决：一审法院认为，吴金霞、来亚达公司在签订定购书后，来亚达公司依据该合同收取了吴金霞交付的定金，该合同性质属预约合同，所涉定金是双方为签订正式房地产买卖合同而设立的担保，其性质属立约定金，即一旦出现一方有反悔不买(卖)或不按约前来签订合同之情形，则上述定金应当按照法律关于定金的规定处理。双方争议的焦点是：在吴金霞、来亚达公司进行磋商准备签订商品房预售合同即本约的过程中，双方最终未能达成一致，致使本约未能签订，是由于吴金霞或来亚达公司某一方的原因造成，还是系不可归责于当事人双方的事由造成？根据吴金霞提交的录音证据显示，来亚达公司销售人员确曾承诺吴金霞涉案房屋与样板房一致，但其所谓的“一致”是指大的布局，双方并未对窗户、承重墙等细节作出具体约定。而吴金霞认为所谓的“一致”应为涉案房屋与样板房完全一致。一审法院认为，在双方没有明确约定样板房应与购买房屋完全一致的情况下，样板房仅是作为买卖房屋时的参考，应当允许样板房与所购房屋因楼层、朝向等不同而产生些许差异。但涉案房屋与样板房存在较为重大区别，来亚达公司未予特别告知，吴金霞也未予审慎审查，故双方存在误解。此后双方对换购房屋价格无法达成一致导致预售合同未能签订，该后果不应归责于任何一方的过错，来亚达公司理应将收取吴金霞的定金原额返还。吴金霞认为来亚达公司刻意隐瞒涉案房屋的情况而误导其签订定购书依据不足，其要求来亚达公司双倍返还定金，证据并不确实充分，不足以证明其主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海来亚达置业发展有限公司应于判决生效后十日内返还吴金霞定金50,000元；二、驳回吴金霞其余的诉讼请求。

本院认为，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。根据查明的事实，吴金霞在与来亚达公司签订定购书时，未对窗户、承重墙等房屋细节作出具体约定。吴金霞在对于窗户、承重墙等细节有特定要求的情况下，未查看涉案房屋即行签署定购书，显然未尽到审慎的注意义务。因双方在定购书中未明确约定窗户、承重墙等具体细节，导致双方最终未能就涉案房屋签订预售合同，难以归责于任何一方。吴金霞要求来亚达公司按照定金罚则双倍承担法律责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当；吴金霞的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,050元，由上诉人吴金霞负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　彭　辰

审　判　员　　姚　跃

代理审判员　　陈家旭

二〇一七年二月九日

书　记　员　　薛凤来

 

七、小业主反击策略与技巧

（一）你敢卖，我就敢买。签订认购书时，要核实清楚开发商目前已经取得的手续、资质有哪些，最好在认购书中予以明确，比如该项目目前已经完成立项、规划等审批手续，已经取得预售许可证（证号）或者尚未取得预售许可证。如果以后出现问题，就可以抓住开发商的上述软肋，掌握主动权。另外，开发商在没有办妥立项、规划、报建等手续的情况下进行认购，有被认定为非法集资的刑事风险。

（二）买还是不买就在一闪念。如果你已经确定要购买该房产，暂时停下来，做二次确认如果没什么疑虑，就以定金的方式签订认购书；如果对购房还需要再进一步考虑、商量，就不要以定金的方式签订，可以换成订金、保证金、预付款等，要给自己反悔留有余地。

（三）反悔的兜底策略。如果小业主签订认购书、交纳定金，然后反悔、不想购买了，建议按下面思路操作，才有可能退还定金且不承担法律责任：

（1）必须按约定签约时间到约定地点，找开发商工作人员商谈签订合同事宜；

（2）提出将认购书约定的合同条款、楼书广告、开发商承诺的条款等内容全部写入合同或者作为合同附件，反复磋商的过程也要保留录音录像证据。

（3）若因主要条款双方没能取得一致意见，而导致没有签订《商品房买卖合同》，双方互不承担责任，开发商应当将交纳的定金如数退还。

 

老王语录：

认购书成为跨入购房套路的第一步

很多人是为了1万元定金不被没收而买房

你敢卖，我就敢买。