一、【案情介绍】

原告：A小姐

被告：上海XX实业有限公司

2017年4月23日，原告在第三方中介的介绍下，同被告签订了《定金合同》一份，购买可以用做居住的商住两用房产，签订合同当天交纳了定金4万元，5月5日补交了6万元，共计10万元定金。

根据定金合同的约定，2017年6月4日，原告与被告签订了《上海市房地产买卖合同》一份，约定原告以1758240元购买嘉定区塔秀路XXX号XXX办公楼一套，建筑面积65.12㎡（合同编号：3134232），并办理了网签备案手续。协议签订后，原告按协议约定于2017年4月23日当日支付定金4万元、5月5日补交定金6万元、6月5日支付50万、7月8日支付1158240元，共计1758240元，被告分别出具了相应的收款收据、发票。但由于被告原因，导致至今未能办理房屋产权证书，被告明显属于违约，原告有权根据根据合同约定解除合同并要求被告承担相应的违约责任；此外，被告售房时宣传的物业类型是商住两用，而非合同约定的办公楼，原告购买房屋的目的是为了居住，现原告购买房屋用于居住的目的无法实现，也有权行使法定解除权。

二、【风险分析】

本案存在如下重大风险：

1. 开发商宣传时涉案房产的用途是商住两用，买受人购买的目的也是为了居住，但双方签订的《上海市房地产买卖合同》第一条预定的房屋类型：办公楼，从未出现过可以居住的约定；
2. 原告购买房屋时价格远远高于周边办公楼的价格，按目前不允许用于居住的政策，价格直接回落会导致原告巨大经济损失；

3.诉讼请求的选择，是确认合同解除还是请求法院解除合同，即使法定解除权、约定解除权同时存在，法院也不一定会轻易解除合同；

4. 胜诉以后判决是否能顺利执行、查封财产能否及时变现的问题。

三、【代理思路】

根据上述案件存在的风险，本案案由确定房屋买卖合同纠纷，根据合同约定向被告送达解除合同书面通知，满足解除合同的标准。起诉的同时申请法院财产保全，查封涉案房产，目的是保证案件胜诉后的执行。

四、【法院审判】

（一）原告诉讼请求：

1.判决解除双方2017年6月4日签订的《上海市房地产买卖合同》；

2.判决被告退还原告已付的购房款项1758240元；

3.判决被告支付原告违约金17582元；

4.判决被告支付原告违约金351648元；

5.诉讼费、保全费等费用由被告承担。

（二）被告答辩意见：

被告辩称，双方在合同履行过程中遭遇了不可抗力或者情势变更，被告对于系争房屋不能过户并不存在过错。若原告坚持解除合同，被告亦同意解除并退还已付购房款，但不同意支付违约金。若法院支持违约金，则希望酌情予以调低。

（三）（2018）沪0114民初8766号判决书判决：

法院认为，原被告之间签订的《上海市房地产合同》系买卖双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规规定，属合法有效，双方应当遵照履行。原告已经向被告支付了全部房款，系争房屋却因不符合商业办公项目要求而被限制交易，导致无法按约过户，原告有权按约解除合同，并要求被告承担相应的违约责任。因此前原告已将解除通知于2018年5月17日送达被告，故本院确认合同于该日解除。解除后，被告应将已收取的全部房款返还原告，原告亦应携其财产搬离系争房屋并将系争房屋返还被告。此外，原告还应配合被告办理上述合同的网上备案登记合同的注销手续。关于原告诉请4中主张的解约违约金，双方约定的违约金的计算标准明显过高，被告亦要求予以调整，考虑到合同的履行程度、原告的实际损失和被告的违约情形等因素，结合房屋已经按约交付原告使用的事实，本院酌情将该项违约金调整为13万元。至于原告主张的诉请3的逾期过户违约金，因系争房屋无法过户导致合同解除，也必然导致逾期过户，故该请求与解约违约金实际是对被告同一违约行为的重复处罚，考虑到解约违约金已足以弥补原告损失，故对该逾期过户违约金，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：

1.原告与被告于2017年6月4日签订的《上海市房地产买卖合同》于2018年5月17日解除；

2.原告应于本判决生效之日起十日内协助被告办理上述买卖合同的备案登记的注销手续；

3.被告应于本判决生效之日起十日内返还原告购房款1758240元；

4.被告应于本判决生效之日起十日内偿付原告违约金130000元；

5.原告应于本判决生效之日起十日内办理房屋，将房屋返还被告；

6.驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币23820元，减半收取11910元，财产保全费5000元，合计诉讼费16910元。由原告付到2060元，被告负担14850元（应于本判决生效之日起七日内交付本院）。

（四）执行情况

目前判决已经生效，2018年10月17日立案，进入强制执行阶段。执行案号：（2018）沪0114执6187号??? 执行标的：1888240元

五、【办案总结】

业主与开发商天生就是两个综合实力完全不对等的主体，业主无论在经济实力、专业知识等各个方面都处于劣势，而且一旦签订开发商提供的协议，就会陷入被动的境地。本文从挖掘开发商违约入手，完善解除合同的相关手续，最终达到解除合同退房退款的目的，同时在此类房产价格下跌的情况下，变被动为主动，通过诉讼方式降低自己的经济损失。

（一）解除合同的通知是否应当作为前置程序

依据合同法的规定，在合同具备一定的情形时，一方可以通知对方解除合同，对方有异议可向法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力。也就是说，如果在一方认为自己可以行使解除权的前提下，通知能够送达对方，那么一方在起诉时可以主张确认合同解除。

司法实践中，大量存在的解除权人未履行通知义务而直接起诉要求法院解除合同的诉讼又该如何定性呢？通过研读中国裁判文书网相关判决书发现，对于未通知而直接起诉的案件，绝大多数法官采取以送达起诉状副本的形式向相对人（被告）转达解除权人的解除通知，而其判决一般也是对解除权人通知解除合同行为效力的认定。因此，只要我们把直接起诉要求解除合同的诉请理解为请求法院“转告通知”加“确认解除效力”，就会得出清晰的结论：合同解除诉讼，不管是解除权人诉前是否已经通知相对人而提起的诉讼，还是相对人提起的异议之诉，其实质都应是请求法院对合同解除行为的效力进行确认，而非形成之诉。

因此，在解除通知能顺利送达对方的情况下，可以选择确认合同解除的诉讼请求，如果遇到对方恶意拒收那就直接起诉解除合同。

（二）合同解除的法律后果

根据《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据以上规定，确立了合同解除的两方面效力：一是向将来发生效力，即终止履行；二是合同解除可以产生溯及力(即引起恢复原状的法律后果)。

1.处理依据

合同解除后债权债务如何处理，这个问题比较复杂。一般说来，合同解除后，尚未履行的，应终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。履行情况，是指合同解除之后合同的履行状态，当事人双方的具体情况。合同性质，是指什么类型的合同，是买卖合同，还是租赁合同或者服务合同。合同性质不同，其处理方式不同。

2.法律后果

(1)恢复原状，指恢复到订约前的状态。恢复原状时，原物存在的，应当返还原物，原物不存在的，如果原物是种类物，可以用同一种类物返还。恢复原状还包括：

①返还财产所产生的孳息；

②支付一方在财产占有期间为维护该财产所花费的必要费用；

③因返还财产所支出的必要费用。

(2)其他补救措施，包括请求修理、更换、重作、减价、支付违约金、赔偿损失的措施。

(3)赔偿损失

根据我国法律规定，合同解除后的损害赔偿范围可以采用以下方式确定：

①协议解除合同的，当事人在协议中免除了对方损害赔偿责任的，协议生效后，不得再请求赔偿；

②因不可抗力解除合同，不承担损害赔偿责任。但在不可抗力发生后，应当采取补救措施减少损失扩大而没有采取的，应对扩大的损失承担赔偿责任；

③解除只向将来发生效力的，违约方应当赔偿另一方因违反合同受到的损失;解除溯及既往的，违约方应当支付受害方因订立合同、准备履行合同和因恢复原状而支出的费用；

④损害赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（三）法院支持的违约金数额标准

《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。

 

一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%。但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。

《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减 少。但是违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符;法律规定预定违约金，除了给当事人施加心理压力外，也避免了违约后损失计算的麻烦和当事人证明损失大小的麻烦，使当事人能迅速确定自己应当承担的具体责任。因此，当事人如需要法院增加违约金额、或者当违约金过分高于损失时，则需承担证明损失大小的责任。

违约金可分为法定违约金与约定违约金。

法定违约金是指由法律明文规定了适用情形、比例或者金额的违约金;

约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自行约定适用情形、比例或者金额的违约金。

如果合同中只对违约金做了原则性的规定，没有具体约定违约金的比例或数额，并且有关法律也没有明确规定违约金比例或者金额的，则可按《民法通则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。

如果合同中没有规定违约金的条款，法律也未规定违约金比例或者数额的，但只要由于违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。该赔偿金的数额，应当按照对方遭受的实际损失确定。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

看来合同双方在签订了合同条款后，已具备合同法中的效力，任何一方发生违约，则会予以合同当事人对方予以相应的赔偿，违约金的上限应该根据损失程度来确定。

六．老王忠告

面对动辄三五百万、甚至上千万的房产，除了了解清楚合同的条款内容，规避相关的法律风险，在出现纠纷时，准确把握案件法律关系、案由、选择正确的诉讼请求，才能有效的保护自己的私有财产。

本文系上海房地产律师王俊伟根据自己代理的真实案件原创，未经本人授权禁止转载，否则后果自负。