执行异议第24期：开发商未取得预售许可证，执行异议的代理要点

在涉及开发商未取得商品房预售许可证的执行异议案件中，买受人主张排除强制执行的代理要点需结合法律规定和司法实践进行分析。以下是基于搜索结果的总结：

一、合同效力问题：预售许可证缺失导致合同无效

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条，开发商未取得预售许可证的，商品房预售合同应认定无效，除非在起诉前补办许可证。

实务影响：合同无效意味着买受人无法满足执行异议中“合法有效的书面合同”这一核心要件，进而无权排除执行。

少数案例中，法院可能基于地方政府补办手续或实际交付等特殊因素认定合同有效，但需严格举证（如地方政府认可、房屋已实际交付且买受人无过错）。例如，最高法院在部分案件中认为，若开发商因历史遗留问题无法办证且买受人已长期占有房屋，可能倾向保护交易现状。

二、执行异议的核心要件不满足

法院要求买受人须在查封前签订合法有效的书面合同。若合同因无预售许可证而无效，即使签订时间早于查封，亦不符合条件。

案例：在案例中，法院通过手机号办理时间推断合同实际签订于查封后，直接否定合同效力。

买受人需证明已支付全部或大部分房款，但若付款时间晚于查封或仅有收据而无转账记录（如中2020年的收据与2012年的合同矛盾），法院可能认定未付清房款。

以房抵债需举证原始债权债务关系及抵债合意，否则难被认可（如网页3中最高法院对以物抵债协议的否定）。

若买受人未在查封前合法占有房屋，或明知房屋存在抵押仍购买（如网页3中买受人未查询抵押登记），则可能被认定未尽审慎义务，构成“自身原因”导致未过户。

三、对抗抵押权的特殊规则

即使开发商取得预售许可证，若房屋已设定抵押权且未解除，买受人仍需证明销售行为获抵押权人同意（如《抵押可售函》）。否则，普通购房债权不能对抗抵押权。

对于购买多套商铺等商事行为，法院要求买受人承担更严格的审查义务（如查询抵押登记），否则认定存在过错。

四、代理策略与举证要点

强调开发商未取得预售许可证的事实，援引司法解释第2条。

核查合同签订时间与查封时间的关系，揭露证据矛盾（如中的手机号时间漏洞）。

审查转账记录与合同约定是否一致，识别付款时间晚于查封或金额不符的情况。

针对以房抵债，要求买受人提供原始债权凭证及抵债合意的书面证据。

举证买受人未查询抵押登记、未及时办理网签备案等行为，证明其未尽合理审慎义务。

对商事买受人，强化其专业性和风险预见能力的论证。

?五、司法实践中的争议与应对

最高法院内部对无预售许可证合同的效力仍存争议：

严格派：直接依据司法解释认定合同无效，排除执行。

灵活派：结合交易安全、历史遗留问题等因素，例外认可合同效力。

应对建议：代理时需结合具体案情，优先援引严格派观点，同时预判对方可能提出的例外情形并准备反驳依据。

结语

在开发商未取得预售许可证的案件中，买受人排除执行的难度较大，核心在于合同无效及要件缺失。代理时应紧扣法律条文，全面质疑合同效力、付款事实及买受人过错，并结合类案裁判倾向强化主张。对于特殊情形（如历史遗留问题），需提前准备补充证据链以应对法院的例外审查。

本文由上海市浩信律师事务所王俊伟律师根据裁判文书网查询整理，如需转载请注明出处。另可参考《二手房陷阱：买卖合同条款解读与风险防范》一书。专注于各类房产案件的诉讼、执行和处置，尤其擅长代理小业主起诉开发商这一群体性诉讼 “蚂蚁斗大象”律师团队。

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